Autoprodução por Locação de Ativos e PIE Equiparado à Autoprodução

Por Lucas Pimentel Cortez Pimentel Advogados

O Ambiente de Contratação Livre (“ACL”) de energia se expande a cada ano. A Portaria nº 514/2018 do MME prevê gradual abertura do ACL nos próximos anos, com previsão expressa de igualdade das cargas do consumidor livre e especial em 2023 e possível abertura total em 2024. Hoje, a grande maioria das operações no ACL é de comercialização de energia. Entretanto, outros modelos começam a destacar-se, a exemplo da produção independente equiparada à autoprodução e da autoprodução por locação de ativos.

 

Produção Independente Equiparada à Autoprodução:

A produção independente de energia se caracteriza pela comercialização de energia. Contudo, nos termos do Art. 26 da Lei 11.488/2007, a venda de energia entre uma SPE (titular do ativo de geração) e seus acionistas pode ser equiparada à autoprodução para fins de incidência dos encargos tarifários da CDE, PROINFA e CCC-Isol, desde que:

  1. As unidades consumidoras destinatárias possuam carga mínima de 3MW; e
  2. A energia destinada ao acionista consumidor seja, pelo menos, proporcional à participação do acionista consumidor no capital votante da SPE.

Para dar eficiência ao modelo, observamos arranjos societários nos quais o capital acionário da SPE é dividido em 50% de ações ordinárias com direito a voto e 50% de ações preferenciais sem direito a voto. Assim, 99,99% das açõesordinárias serão detidas pelo acionista consumidor, que poderá comprar energia da SPE equiparada à autoprodução na mesma proporção; enquanto o acionista investidor, responsável pelo ativo de geração, será titular de 100% das ações preferenciais e 0,01% das ações ordinárias com direito a voto.

Como forma de garantir controle e retorno financeiro ao acionista investidor, pode-se adotar as seguintes soluções: (i) ações “superpreferenciais” com dividendos prioritários, possibilitando a distribuição desproporcional de dividendos; (ii) compra das ações ordinárias pelo acionista consumidor, com pagamento do preço com seus dividendos na SPE; e (iii) acordo de acionistas e previsão estatutária que confiram ao acionista investidor poderes de veto em matérias estratégicas e prerrogativa de eleger cargos da administração. Por sua complexidade e incidência de ICMS na operação, este arranjo é sobretudo explorado por grandes consumidores industriais, que se beneficiam pelo creditamento do ICMS.

 

Autoprodução por Locação de Ativos

Outra modalidade com potencial e pouco explorada é a autoprodução por locação de ativos. Neste arranjo, o consumidor aluga os ativos de geração, construídos de forma personalizada para atender sua carga, e requer à ANEEL autorização ou registro para explorar o ativo como autoprodutor. Os ativos podem estar juntos ou separados da carga.

O ativo de geração é construído por um desenvolvedor/investidor, responsável pelo investimento. O contrato de locação de ativos terá cláusulas que garantam a performance mínima adequada dos ativos alugados ao consumidor, trazendo-lhe previsibilidade e segurança. Por sua vez, para dar segurança ao desenvolvedor/investidor quanto ao retorno do investimento, o contrato é redigido na modalidade de built-to-suit. Para assegurar a devolução dos ativos após a locação, a autorização de autoprodução do consumidor pode ser concedida por prazo determinado, de acordo com o prazo do contrato de locação apresentado à ANEEL.

Em comparação a outros modelos, a autoprodução por locação de ativos garante mais benefícios em relação a encargos incidentes e abre a possibilidade de não incidência do ICMS na operação (entendimento que poderá variar pela interpretação do Ente Fazendário e pela localização do ativo de geração junto ou separado da carga), como se observa na tabela abaixo.

Como parte da expansão do ACL, esses e outros modelos alternativos à tradicional comercialização devem ganhar força nos próximos anos. Assim, os consumidores e investidores devem estar atentos às oportunidades, sem perder de vista as condições necessárias para dar segurança jurídica, regulatória e tributária a seus empreendimentos e investimentos.

 

 

 

Esse artigo foi extraído do Estudo Estratégico Grandes Usinas Solares 2021 – Mercado Livre e Regulado.

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